L'un ou l'autre membre de notre Ordre a demandé au Conseil un "mode d'emploi" de leur compte bancaire et/ou postal vu l'incertitude actuelle consécutive à l'entrée en vigueur de l'accord FATCA et il apparaît au surplus que, nonobstant ces nouvelles règles, nos obligations ne sont pas toujours clairement comprises.

Depuis les dernières communications du soussigné, la FSA n'a pas encore été en mesure d'informer les Ordres cantonaux s'agissant de la voie à suivre. Partant, le flou n'est pas seulement neuchâtelois et le soussigné reste en contact avec les Ordres voisins pour tenter d'adopter une attitude commune.

Ni le Conseil, ni le soussigné n'ont la prétention de pouvoir vous donner un avis définitif et autorisé. Ainsi, le soussigné vous transmet ci-après quelques considérations du Conseil en regard uniquement de l'activité caractéristique de l'avocat au Barreau, bien évidemment. Et ceci, puisque certains instituts financiers impartissent dorénavant des délais péremptoires rapprochés à nombre de nos membres.

1.    S'agissant de son compte d'exploitation (postal ou bancaire), les instituts financiers ne demandent pas à l'avocat, à la connaissance du soussigné et du Conseil, de signer le nouveau Formulaire R / FATCA.

L'avocat peut recevoir sur une tel compte tous honoraires et, de l'avis du Conseil de l'OAN comme de celui du Bureau de la Chambre des notaires, toutes provisions, puisque celles-ci sont destinées à couvrir ses frais et honoraires futurs.

De même, si une avance de frais de justice est exigée par un magistrat, cette avance pourrait être versée sur ce compte mais, s'agissant d'argent confié, elle devrait l'être aujourd'hui déjà sur le compte clients de l'avocat ou directement au Tribunal avec alors la problématique que le mandataire devra s'assurer dans ce dernier cas que le paiement est bien effectué dans le délai. A tout le mois, l'avocat devra-t-il aviser son client des conséquences d'un retard du paiement de l'avance de frais de justice de manière très claire.

En d'autres termes, le compte d'exploitation n'est donc pas un compte destiné à recevoir des fonds qui n'appartiennent pas ni n'appartiendront à l'avocat.

2.    Dans de nombreux cas, et s'agissant de la suite du présent courrier nous nous référons à un arrangement entre parties à un litige financier hors intervention d'une décision de justice, les montants peuvent transiter directement entre compte d'une partie et compte de la partie adverse.

Là encore, cela ne pose pas de problème si ce n'est celui, non négligeable, de voir l'avocat rencontrer peut-être des difficultés à se faire payer ses frais et honoraires.

On pourrait envisager de modifier dorénavant les conventions réglant un litige financier en précisant que A versera à B CHF X, dont à déduire CHF Y (honoraires et frais) qu'il s'engage à verser directement et exclusivement au mandataire avocat de B. Une cession de créance pourrait même être intégrée ou encore une condition suspensive ou résolutoire, etc.

Mais ce système implique une activité accrue de contrôle, de rappel, etc., et prévoir que les honoraires seront soustraits ne démontre pas un lien de confiance hors du commun entre l'avocat et son client…

3.    Mais il est des cas où un montant doit transiter par le compte clients de l'avocat. J'imagine par exemple qu'une convention prévoie que le prix du contrat d'entreprise sera versé par le maître, au travers de son mandataire et à charge pour ce dernier de le transférer à l'entrepreneur, une fois que ce dernier aura réparé le défaut de l'ouvrage à satisfaction. C'est donc bien là qu'intervient la problématique du compte clients et de l'exigence des banques et de PostFinance de signer le nouveau Form. R / FATCA.

Dans mon exemple, l'avocat ayant signé ce formulaire, devra ainsi demander à son institut financier d'établir un second document, le Form. A (identification de l'ayant droit économique), tel l'exemple que vous trouverez en pièce jointe et établi par l'Association suisse des banquiers dans le cadre de la convention de diligence (CDB08).

L'avocat dévoile alors le nom de son client tout d'abord. Il convient donc dans tous les cas d'obtenir préalablement la levée du secret professionnel de la part de son client.

Le Conseil examinera, s'il le faut, l'opportunité de modifier en ce sens le formulaire de procuration de l'OAN.

Mais, et mis à part les tracasseries administratives (onéreuses s'agissant du Form. A) et l'entorse très importante au secret professionnel indispensable à l'exercice utile de notre profession, l'institut financier récipiendaire pourrait, s'il est lui-même créancier du client de l'avocat, demander, cas échéant, un séquestre du montant, voire invoquer compensation (mais le Conseil n'a pas examiné jusqu'ici cette problématique). En tous les cas, les représentants d'un institut financier que le soussigné a rencontrés ne l'excluent pas du tout!

Ce sont évidemment ces raisons qui paraissent inadmissibles aux yeux des avocats au Barreau.

Et c'est précisément dans ce cadre que se pose l'éventuel faux dans les titres commis si l'avocat n'avertit pas l'institut financier du fait que le montant reçu sur son compte client n'est pas en rapport avec un jugement d'un Tribunal mais est le résultat d'un compromis.

4.    Une situation particulière se présente dans le cadre de l'exécuteur testamentaire (à différencier du simple mandataire d'une communauté héréditaire).

Dans la mesure où la LACDM précise que le notaire fait office d'autorité pour, entre autres, l'ouverture de testaments et qu'il lui appartient à ce titre d'aviser par écrit l'exécuteur testamentaire du mandat qui lui a été conféré, votre Conseil a un léger penchant à estimer que cette fonction d'exécuteur est conforme aux limitations du nouveau Form. R et que par conséquent il n'y a pas besoin de se soumettre à la procédure du Form. A (en fait, votre Conseil a surtout très envie d'avoir cette optique!).

Il est évidemment plus simple de rapatrier par exemple tous les fonds sur un seul compte dont le de cujus était titulaire mais c'est ici une question de principe. L'un ou l'autre institut financier admettent ce point de vue, d'autres non! Il conviendra donc, si la situation n'évolue pas, de s'assurer de la légalité de ce raisonnement et nous y reviendrons.

5.    S'agissant d'une sentence arbitrale rendue par un tribunal suisse, il apparaît aussi à votre Conseil qu'il n'y a pas lieu de se soumettre à la procédure du form. A. Pour d'autres sentences, des renseignements plus précis vous seront donnés dans toute la mesure du possible.

6.    Enfin, le Conseil rechigne à admettre l'attitude que l'un ou l'autre Confrère de notre Ordre propose d'adopter jusqu'à fin juin 2015 à savoir de faire transiter un montant dans un cas de figure tel que ceux décrits au ch. 2 et 3 ci-dessus par le compte d'exploitation de leur étude et de le transférer sans délai sur le compte de l'ayant droit.

En effet, l'avocat viole alors l'art. 12 let. h, LLCA et l'art. 23 CSD qui lui interdisent de conserver sur un tel compte des avoirs de clients confiés. Mais ce, pour préférer respecter la règle effectivement cardinale du secret professionnel.

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Il s'agit là, et nous en sommes désolés, des seules indications que le Conseil peut transmettre, en l'état.

Ceci étant, et en tout état de cause, l'avocat peut déclarer qu'un délai de régularisation de son compte clients lui est nécessaire.

En ce sens, l'institut financier avec lequel le soussigné a eu un bref contact admettrait ainsi qu'un avocat signe le nouveau Form. R et le retourne avec un courrier dans lequel il signalerait qu'il a besoin d'un délai jusqu'à fin juin 2015 pour lui permettre de régulariser l'état de son compte clients.

Nous vous proposons donc d'agir ainsi, mais encore une fois, le Conseil n'a pas de directive à décréter.

Tout cela évidemment en espérant que d'ici là, la FSA ait pu trouver une solution ou à tout le moins qu'elle nous adresse tous renseignements nécessaires.

Le Conseil tiendra les membres de l'OAN au courant de l'évolution de la situation aussi rapidement que possible.

En espérant tout de même avoir été quelque peu utile, je vous prie de croire, mes chers Confrères, à l'expression de mes sentiments bien dévoués.

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Georges Schaller, bâtonnier

Annexe : ment.

Ce document mentionne :

 quelques instruments juridiques à votre disposition pour défendre votre client-e

 quelques pistes de lecture et conseils

 les services neuchâtelois d'aide aux victimes, aux auteur-e-s et à leurs enfants

 des liens et adresses utiles